企业如何防范中标合同的法律风险？

文 / 现代物流报全媒体记者 马敬泽

10月18日，由中物联公共采购分会、采购与供应链管理专委会主办的第46期“采购公益课堂”在线上举行。

本次线上直播邀请中国物流与采购联合会公共采购专家委员会委员、能源央企公司律师、国有企业一级法律顾问、正高级经济师白如银，以“中标合同签订与履行中的合规风险防范”为主题，围绕中标合同的谈判、中标合同的订立、中标合同的履行和中标合同的变更四个方面，对企业如何结合相关法律法规、防范合规风险进行解读分享。

对于中标合同的谈判，白如银表示，根据《招标投标法》第43条和第46条，订立中标合同前和履行合同过程中都应禁止招标人与投标人进行实质性谈判。对于这些规定，应从4个方面进行理解：一是必须按照招标文件和中标人的投标文件中规定的内容签订合同；二是对合同的实质性内容不允许谈判、变更；三是法律规定并未完全禁止合同谈判，当事人可以就合同的非实质性内容进行谈判，变更其内容；四是招标投标文件没有涉及的招标项目实质性内容，允许双方当事人在中标合同中补充约定。

对于中标合同的订立，白如银从合同的签订主体、签订时间等方面进行讲解。对于合同签约的主体能否转让的问题，白如银提出，根据《公司法》第14条，公司可以将交易项目交由其分支机构承担，分支机构签订中标合同是有效的。对于“发出中标通知书30天后签订的合同是否有效”，根据《招标投标法》第46条第一款和《评标委员会和评标方法暂行规定》第49条，30日内签订合同是法律的强制性规定，但并未规定超过30日合同就归于无效。不过，投标有效期届满，若中标人认为自身利益受到损害，可以拒绝签订合同。

对于“中标合同何时成立”，存在三种观点，第一种是“中标通知书发出后，合同并未成立，待双方签订书面后方可成立合同”；第二种是“中标通知书发出后，合同成立；依法成立的合同，自成立时合同生效”；第三种是“中标通知书发出后，构成预约；待订立书面合同后，构成本约”。白如银介绍，这三种观点最核心的问题是当一方无正当理由拒绝签订中标合同时确定承担缔约过失责任还是违约责任以及确定赔偿的范围。目前，最高人民法院更倾向于“中标通知书发出后合同即成立”。

对于“拒绝签订合同应承担什么法律责任”，根据《招标投标法实施条例》第74条规定，因中标人的原因导致未签订合同，将取消中标资格，不退还投标保证金，有其他损失可以要求中标人进行赔偿，还可以行政处罚；如果是招标人原因导致合同不能签订，中标人也可以向招标人要求进行赔偿。

对于合同如何履行，《招标投标法》第48条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。

对于合同的变更，白如银认为，合同变更是法律根据意思自治原则赋予合同当事人的一项基本权利，中标合同在履行过程中也存在变更的可能。虽然中标合同实质性内容不允许变更，但在遇到一些客观状况，因发生不可抗力或情势变更，使原有合同无法履行或导致双方当事人权利义务严重失衡的情况下，实质性内容也可以允许变更。

白如银强调，法条是原则性的、高度概括的，但现实中的问题和案例是丰富多样的，我们必须全面准确地去理解法条的内涵，才能正确地根据法条去解决实践中层出不穷的各类问题，不能教条式地照抄照搬，必须活学活用。另一方面，也要将《招标投标法》关于合同的特别规定和《民法典》合同制度的一般规定相结合，妥善处理中标合同的各类问题，防范合规风险。